用他人商标作关键字广告是否侵犯商标权？
商标三人行第十三期
中国消费者报 聂国春 【2006-04-10】
一桩网络上使用竞争对手商标当作广告关键字的官司，日前进入美国明尼苏达州地方法院审判程序。
ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ房地产公司指控对手ＴｈｅＭＬＳｏｎｌｉｎｅ．ｃｏｍ三项罪证，分别是不实广告、商标侵权与商标稀释。根据诉状，被告分别向Ｇｏｏｇｌｅ与雅虎购买原告商标“ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ”当作关键字广告。
购买竞争对手商标作为关键字广告是否构成侵权？是否会导致消费者混淆？如果构成侵权应当承担什么样的法律责任？记者就相关问题采访了知识产权专家。
不会混淆但会误导
中国社会科学院知识产权中心研究员张玉瑞
商标是商品和企业的一个独有标志，是企业的无形资产。现在，商标成为了企业在网上推销自己的重要平台，因此企业在网上买卖商标作为关健字，涉及到商标的使用，应当适用商标法。
从纯粹商标法的角度，我认为卖方违反商标法，买方构成侵权，因为他们的行为对商标权人的利益有侵害性。用别人的商标作为关健字广告，会误导ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ公司的网上流量，从而影响其点击量。在网络环境下，流量本身都是有价值的。同时，ＭＬＳ未经许可将别人的商标作为广告来用于经营，也会促进自身真实商品的销售，对竞争对手ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ构成损害。
这种行为会误导消费者，但不会让消费者产生混淆。比如消费者想找三星的手机，却进入了爱立信的网页，这就产生了误导。但是消费者还是能分清两者是不同的产品，不会导致混淆。然而，进入后者的网页后，消费者可能在比较后购买后者的产品，从而促进其销售。因此，ＭＬＳ这样做虽然没有造成混淆，但会使原告的商标淡化。类似的判例在我国的司法实践中已经出现过，所以我们说这是一种没有混淆而有误导的商标侵权。
ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ公司可以采用不同的法律来维权，一是依据美国的《反不正当竞争法》，指控对手虚假宣传、侵犯商标标识权；一是依据《商标法》来起诉商标侵权。不过，由于网络的特殊性，很难取得支持索赔金额的法律证据。
从ＭＬＳ方面来讲，他们可以以合理使用来为自己辩护。自己没有误导消费者，只是在做比较广告，以保护消费者的商品选择权。
因此，本案的确有辩论廓清的空间。
商标淡化就是侵权
北京市瑞中律师事务所律师 邓泽敏主任
ＭＬＳ公司的行为会误导消费者，构成商标侵权。ＭＬＳ公司将别人的商标作为关键字广告，客观上造成了ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ公司商标的淡化。原告指控ＭＬＳ公司商标侵权和商标稀释是非常合适的。
商标稀释也称商标淡化，是商标侵权理论之一。“淡化”一词，依据美国《联邦商标反淡化法》（ＦｅｄｅｒａｌＴｒａｄｅｍａｒｋＡｎｔｉ－ＤｉｌｕｔｉｏｎＡｃｔ），是指“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”。在我国，有学者认为，“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。”
从本质上说，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，通过对商标的显著性的侵害，最终损害其所承载的商誉。本案中，ＭＬＳ不恰当地利用了原告商标的显著性以及巨大商业价值，造成了对相关公众的混淆，这种混淆不仅造成商标淡化，而且还构成对公众的误导。商标淡化也是一种不正当竞争行为。商标淡化行为人不恰当地利用他人商标的知名度，使他在同其他同类业务经营者展开竞争时更容易获取更多的商业机会，并因此损害竞争者的利益，同时也侵犯了消费者及一般社会公众利益。
１９９５年，为了防止因淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”，以保护“商标的广告价值”，美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》，从而为驰名商标的所有人提供了全国性的统一而有效的保护。一些国际条约，如《巴黎公约》、ＴＲＩＰｓ等都为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供反淡化保护。在我国，虽然目前对商标淡化还没有明确的定义以及明文规定，但是在审判实践中，法院已经部分接受了商标淡化的观点，并在判例中得到应用。
购买对手商标作为关键字广告，应该承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失等民事法律责任，情节严重者，还应当承担行政或者刑事法律责任。
在我国可能不会构成侵权
北京君合律师事务所律师 何芳
对于购买他人商标作为互联网上的搜索关键字是否构成商标侵权，美国法院对类似案件的判决结果并不一致。就本案而言，法院认为被告购买“ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ”商标作为搜索关键字后，被告网页的点击率大幅上涨，广告量也得以提高，应该构成了商标的商业性使用。
尽管本案构成商标侵权，这种链接行为也给消费者造成了不便，但我们并不认为使用他人商标作为网络搜索关键字的行为会误导消费者。事实上，拟寻找ＥｄｉｎａＲｅａｌｉｔｙ网页或者信息的消费者输入该商标搜索，如果被链接到ＴｈｅＭＬＳｏｎｌｉｎｅ．ｃｏｍ的网页上，消费者能立即分辨出这不是自己要找的网页。
被告的行为也会导致原告商标的稀释和淡化。反商标淡化理论在美国比较成熟，我国对反对商标淡化的规定较少，目前仅将该保护限于驰名商标。即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。而关于该商标是否属于驰名商标并受其特殊保护，则依赖于审理相关案件的商标局、商标评审委员会或人民法院在个案中予以认定。
美国法院在审案时，法官可以依据成文法和遵循先例判案，也可以就新问题新情况行使自由裁量权自己创造判例。因此，其司法救济程序可以紧跟实际中出现的新问题，法官也可以在判案中及时就新问题提出解决方案、甚至催生出新的法案。而在我国，法官断案仅能依据成文法和最高人民法院的司法解释，对于实践中出现的没有法律规定的新情况，法院相对显得较为被动和谨慎。如果同样的案子发生在中国，由于我国的商标侵权行为一般情况下仅指法律规定的九种侵权行为，而购买他人商标作为搜索关键词并未写入法律和司法解释规定的商标侵权行为的范畴，因此很难主张侵权行为成立。
如果本案认定为商标侵权，被告将按照美国商标法的规定承担侵权的法律责任；但该行为如果发生在中国，很可能不会构成商标侵权，因此也无需承担商标侵权责任。
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北京市瑞中律师事务所主任、创始合伙人 邓泽敏律师联系电话：13901011630
